O Supremo Tribunal Federal se depara com uma demanda de importante repercussão para a chamada colaboração premiada (ou delação premiada).
Trata-se da Petição nº 7074 na qual o Governador do Estado de Mato Grosso do Sul questiona a distribuição por prevenção da Petição nº 7003, na qual o Ministério Público Federal requer o levantamento do sigilo e apresentação de outros pedidos de remessa de peças da colaboração premiada de Joesley Mendonça Batista, Wesley Mendonça Batista, Ricardo Saud, Francisco de Assis e Silva, Florisvaldo Caetano de Oliveira, Valdir Aparecido Boni e Demilton Antônio de Castro.
Segundo o Governador de Mato Grosso do Sul, os fatos que lhe são imputados referem-se tão somente a “denúncias realizadas pelos colaboradores exclusivamente vinculadas ao pagamento de ‘propina’ para liberação de termos de convênio e benefícios de ICMS”.
Ou seja, não há vinculação com a chamada Operação Lava Jato. O relator, Ministro Edson Fachin, recebeu a petição como agravo regimental negando-lhe provimento, mantendo a distribuição por prevenção. Até o momento, acompanham o relator os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Levandowski. Ainda restam os votos dos ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e da Presidente, Ministra Carmen Lúcia.
No entanto, o relator apresenta questão de ordem suscitando que o plenário defina os limites de atuação do relator nos acordos de colaboração premiada. Poderia o Judiciário rever os termos do acordo celebrado entre os colaboradores e o Ministério Público? Haveria ofensa à segurança jurídica? É importante destacar que os acordos de colaboração premiada são negócios jurídicos processuais.
Porém, o acordo deve ter limites. O que deve ser discutido é se as cláusulas estabelecidas pelas partes podem ser objeto de negociação. Mas o que o STF debate é a observância daquilo que no Direito Civil se chama de pacta sunt servanda. Eis o que propõe o Ministério Público na Cláusula 4ª, parágrafo único, dos acordos de Joesley Batista, Wesley Batista e Ricardo Saud:
No caso de existirem investigação criminal e/ou denúncias já oferecidas em face do colaborador, em outros órgãos do Ministério Público, relacionadas a alguns dos temas anexos, o Procurador-Geral da República comunicará o conteúdo deste acordo ao membro do Ministério Público oficiante para fins de seu cumprimento, que, no caso de investigações, será a imunidade, e no caso de denúncia já oferecida, o perdão judicial.
Algumas considerações devem ser feitas a respeito. O próprio STF, no ARE 725.491 AgR, rel. min. Luiz Fux, assim assentou: “A pretensão de um órgão do Ministério Público não vincula os demais, garantindo-se a legitimidade para recorrer, em face do princípio da independência funcional”. [1]
Como pode o Procurador celebrar um acordo garantindo que outro membro do Ministério Público se abstenha de prosseguir com investigações e ações penais? Tal promessa não pode ser feita dada a independência funcional constitucionalmente garantida aos integrantes do Ministério Público, prevista no artigo 127, § 1º, da Constituição da República.
Outro aspecto perturbador é a previsão de perdão judicial ofertada pelo Ministério Público. Como pode o Ministério Público oferecer o perdão judicial em caso de denúncia já oferecida? A decisão do feito passará a ser dada por um Procurador da República? Abandona-se a chamada indisponibilidade da ação penal? O Poder Judiciário não possui mais o poder decisório? O magistrado diante desse acordo ficaria adstrito aos termos estabelecidos, ficando mitigada a sua independência.
Da leitura do artigo 4º, da Lei nº 12.850/2013, verifica-se que cabe ao juiz o poder de conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal.
Logo, o Ministério Público extrapola o seu poder de negociação na celebração dos acordos de colaboração premiada. É elementar em qualquer relação contratual que as partes não podem oferecer aquilo que não podem. Estar-se-ia ferindo a boa-fé.
O Ministro Edson Fachin, de forma acertada, afirmou no seu voto que neste momento a apreciação do relator se limita à “verificação os aspectos de voluntariedade do depoimento e a legalidade e regularidade dos termos do acordo”.
Qualquer juízo sobre os termos do acordo de colaboração, relativos a seu cumprimento e sua eficácia, conforme previsto na Lei 12.850/2013 (artigo 4º, parágrafo 11), dá-se por ocasião da prolação da sentença de mérito ou, no caso de ação penal contra autoridade com prerrogativa de foro no STF, por decisão colegiada.
Alguns ministros entendem que após a homologação do acordo, não seria possível qualquer revisão por parte do colegiado. Todavia, o acordo celebrado pelo Ministério Público com os controladores do Grupo J&F prevê, como acima aludido, a possibilidade de concessão de perdão judicial. Logo, o colegiado não poderia se contrapor a essa disposição. Não seria conveniente aceitar tal entendimento.
Os limites do acordo são impostos pela lei. Não se pode dispor sobre algo que não seja possível prometer, pois fica ameaçada a confiança que deve prevalecer em qualquer negócio jurídico. Aliás, os negócios jurídicos processuais devem se limitar àquilo que a lei possibilita.
Outra crítica que deve ser feita é o uso desregrado do instituto, sendo, inclusive, considerada tábua de salvação de prisões preventivas que acabam sendo verdadeiros instrumentos de tortura. Nunca é demais lembrar que a colaboração visa, segundo a Lei nº 12.850/2013, ao desmantelamento de organizações criminosas e não a obtenção de confissões ou produção de provas cuja produção seja difícil.
Enfim, a legalidade da chamada colaboração premiada é questionável e merece, daqueles que trabalham com o processo penal, uma reflexão sobre a atuação negocial do Ministério Público e dos colaboradores.
Os acordos celebrados pelos controladores da J&F são inquestionavelmente ilegais, pois possuem cláusulas que ferem garantias de outros membros do Ministério Público, como a independência funcional. Além disso, propõe a concessão de perdão judicial, algo que depende da análise do Poder Judiciário.
Diante de um Estado policialesco, a sanha por provas a todo custo demonstra a incapacidade do Estado de proceder à produção de provas com lisura. As críticas formuladas aos acordos dos irmãos Batista são procedentes. Ao usar a colaboração (ou delação), o Estado acusador mostra o seu lado Leviatã.
Rodrigo Medeiros da Silva é mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.
[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). A Constituição e o Supremo. 5. ed. atual. até a EC 90/2015. — Brasília: STF, Secretaria de Documentação, 2016, p. 1136. Fonte: Justificando.
Trata-se da Petição nº 7074 na qual o Governador do Estado de Mato Grosso do Sul questiona a distribuição por prevenção da Petição nº 7003, na qual o Ministério Público Federal requer o levantamento do sigilo e apresentação de outros pedidos de remessa de peças da colaboração premiada de Joesley Mendonça Batista, Wesley Mendonça Batista, Ricardo Saud, Francisco de Assis e Silva, Florisvaldo Caetano de Oliveira, Valdir Aparecido Boni e Demilton Antônio de Castro.
Segundo o Governador de Mato Grosso do Sul, os fatos que lhe são imputados referem-se tão somente a “denúncias realizadas pelos colaboradores exclusivamente vinculadas ao pagamento de ‘propina’ para liberação de termos de convênio e benefícios de ICMS”.
Ou seja, não há vinculação com a chamada Operação Lava Jato. O relator, Ministro Edson Fachin, recebeu a petição como agravo regimental negando-lhe provimento, mantendo a distribuição por prevenção. Até o momento, acompanham o relator os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Levandowski. Ainda restam os votos dos ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e da Presidente, Ministra Carmen Lúcia.
No entanto, o relator apresenta questão de ordem suscitando que o plenário defina os limites de atuação do relator nos acordos de colaboração premiada. Poderia o Judiciário rever os termos do acordo celebrado entre os colaboradores e o Ministério Público? Haveria ofensa à segurança jurídica? É importante destacar que os acordos de colaboração premiada são negócios jurídicos processuais.
Porém, o acordo deve ter limites. O que deve ser discutido é se as cláusulas estabelecidas pelas partes podem ser objeto de negociação. Mas o que o STF debate é a observância daquilo que no Direito Civil se chama de pacta sunt servanda. Eis o que propõe o Ministério Público na Cláusula 4ª, parágrafo único, dos acordos de Joesley Batista, Wesley Batista e Ricardo Saud:
No caso de existirem investigação criminal e/ou denúncias já oferecidas em face do colaborador, em outros órgãos do Ministério Público, relacionadas a alguns dos temas anexos, o Procurador-Geral da República comunicará o conteúdo deste acordo ao membro do Ministério Público oficiante para fins de seu cumprimento, que, no caso de investigações, será a imunidade, e no caso de denúncia já oferecida, o perdão judicial.
Algumas considerações devem ser feitas a respeito. O próprio STF, no ARE 725.491 AgR, rel. min. Luiz Fux, assim assentou: “A pretensão de um órgão do Ministério Público não vincula os demais, garantindo-se a legitimidade para recorrer, em face do princípio da independência funcional”. [1]
Como pode o Procurador celebrar um acordo garantindo que outro membro do Ministério Público se abstenha de prosseguir com investigações e ações penais? Tal promessa não pode ser feita dada a independência funcional constitucionalmente garantida aos integrantes do Ministério Público, prevista no artigo 127, § 1º, da Constituição da República.
Outro aspecto perturbador é a previsão de perdão judicial ofertada pelo Ministério Público. Como pode o Ministério Público oferecer o perdão judicial em caso de denúncia já oferecida? A decisão do feito passará a ser dada por um Procurador da República? Abandona-se a chamada indisponibilidade da ação penal? O Poder Judiciário não possui mais o poder decisório? O magistrado diante desse acordo ficaria adstrito aos termos estabelecidos, ficando mitigada a sua independência.
Da leitura do artigo 4º, da Lei nº 12.850/2013, verifica-se que cabe ao juiz o poder de conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal.
Logo, o Ministério Público extrapola o seu poder de negociação na celebração dos acordos de colaboração premiada. É elementar em qualquer relação contratual que as partes não podem oferecer aquilo que não podem. Estar-se-ia ferindo a boa-fé.
O Ministro Edson Fachin, de forma acertada, afirmou no seu voto que neste momento a apreciação do relator se limita à “verificação os aspectos de voluntariedade do depoimento e a legalidade e regularidade dos termos do acordo”.
Qualquer juízo sobre os termos do acordo de colaboração, relativos a seu cumprimento e sua eficácia, conforme previsto na Lei 12.850/2013 (artigo 4º, parágrafo 11), dá-se por ocasião da prolação da sentença de mérito ou, no caso de ação penal contra autoridade com prerrogativa de foro no STF, por decisão colegiada.
Alguns ministros entendem que após a homologação do acordo, não seria possível qualquer revisão por parte do colegiado. Todavia, o acordo celebrado pelo Ministério Público com os controladores do Grupo J&F prevê, como acima aludido, a possibilidade de concessão de perdão judicial. Logo, o colegiado não poderia se contrapor a essa disposição. Não seria conveniente aceitar tal entendimento.
Os limites do acordo são impostos pela lei. Não se pode dispor sobre algo que não seja possível prometer, pois fica ameaçada a confiança que deve prevalecer em qualquer negócio jurídico. Aliás, os negócios jurídicos processuais devem se limitar àquilo que a lei possibilita.
Outra crítica que deve ser feita é o uso desregrado do instituto, sendo, inclusive, considerada tábua de salvação de prisões preventivas que acabam sendo verdadeiros instrumentos de tortura. Nunca é demais lembrar que a colaboração visa, segundo a Lei nº 12.850/2013, ao desmantelamento de organizações criminosas e não a obtenção de confissões ou produção de provas cuja produção seja difícil.
Enfim, a legalidade da chamada colaboração premiada é questionável e merece, daqueles que trabalham com o processo penal, uma reflexão sobre a atuação negocial do Ministério Público e dos colaboradores.
Os acordos celebrados pelos controladores da J&F são inquestionavelmente ilegais, pois possuem cláusulas que ferem garantias de outros membros do Ministério Público, como a independência funcional. Além disso, propõe a concessão de perdão judicial, algo que depende da análise do Poder Judiciário.
Diante de um Estado policialesco, a sanha por provas a todo custo demonstra a incapacidade do Estado de proceder à produção de provas com lisura. As críticas formuladas aos acordos dos irmãos Batista são procedentes. Ao usar a colaboração (ou delação), o Estado acusador mostra o seu lado Leviatã.
Rodrigo Medeiros da Silva é mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.
[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). A Constituição e o Supremo. 5. ed. atual. até a EC 90/2015. — Brasília: STF, Secretaria de Documentação, 2016, p. 1136. Fonte: Justificando.
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